- PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR DESPIDO DE TRABAJADOR POR MOTIVOS DE SINDICACIÓN.- - PRUEBA INDICIARIA APLICABLE A CASOS DE DESPIDO DISCRIMINATORIO.- - EXISTENCIA DE CONFLICTOS DE IGUAL NATURALEZA -POTESTAD DE DIRECCIÓN DE EMPLEADOR Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE DEPENDIENTES- JUSTIFICAN JUICIO DE TUTELA DE DERECHOS.- - MEDIANTE PRUEBA INDICIARIA NO SE ALTERA LA CARGA DE LA PRUEBA, PERO CIERTAMENTE ALIVIANA DICHA CARGA.- - SISTEMA DE VALORACIÓN DE PRUEBA CONFORME A LA SANA CRÍTICA NO ES ALTERADO POR LA PRUEBA INDICIARIA.- - COMPROBADA VERACIDAD DE DENUNCIA, DENUNCIADO DEBE EXPLICAR LOS FUNDAMENTOS DE MEDIDAS ADOPTADAS Y SU PROPORCIONALIDAD.- - JUICIO DE TUTELA DE DERECHOS PROCEDE ANTE VULNERACIÓN DE GARANTÍAS Y CUANDO EXISTAN ACTOS DISCRIMINATORIOS.- - NINGUNA REGLA ESPECIAL EN LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS EXCEPTÚA EL SISTEMA PROBATORIO INDICIARIO.- - AUSENCIA DE RAZÓN LEGAL QUE PERMITA DEJAR DE APLICAR NORMA QUE HACE REFERENCIA A PRUEBA INDICIARIA EN CASO DE PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL POR DESPIDO DISCRIMINATORIO.- - DESPIDO DISCRIMINATORIO VIOLENTA DERECHOS FUNDAMENTALES QUE LA LEY HA PROCURADO TUTELAR, AL ATENTAR CONTRA LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES FRENTE AL EMPLEO.- - NORMA QUE DISPONE PRUEBA INDICIARIA POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ES UNA FORMA EXCEPCIONAL DE PONDERACIÓN Y DEBE INTERPRETARSE RESTRICTIVAMENTE (VOTO EN CONTRA).-

Fallo : 7.023-09.- catorce de enero de dos mil diez. Cuarta Sala

TEXTOS COMPLETOS:       SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:       Valparaíso, veinte de agosto de dos mil nueve.       Vistos:       En estos autos RUC 09-4-0003728-8, RIT 13-2009, del Primer Juzgado Laboral de San Antonio, Marcela Vergara Iturriaga, por la parte de Muellaje STI S.A., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 477 y siguientes del Código del Trabajo, a fojas 195 interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia de 12 de Junio de 2009, dictada por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de San Antonio, por haberse incurrido en la dictación del fallo en las causales de nulidad del literal b) del artículo 478 del Código del Trabajo y, además, por haberse incurrido en infracción de ley respecto de normas decisoria litis.       Señala que el demandante interpuso demanda en juicio del trabajo por tutela laboral, indemnizaciones y recargos por término de contrato de trabajo; en subsidio, demanda indemnizaciones por término de contrato de trabajo y recargos, exponiendo los hechos constitutivos del libelo. Expresa que al contestarse la demanda, se negó, entre otros hechos, que el trabajador haya sido despedido como represalia por haber colaborado con una investigación de la Inspección del Trabajo, ya que tal hecho era desconocido por la empresa. Que la sentencia acogió la demanda principal del actor, declarando la existencia de la lesión de derechos fundamentales denunciada, condenándosele al pago de la indemnización sustitutiva de aviso previo y por años de servicio que corresponden al término de su servicios para Muellaje STI S.A., la segunda con el aumento del 30% del literal a) del artículo 168 del Código del Trabajo, la compensación de feriado proporcional pendiente y a una indemnización adicional, en los términos del artículo 489 del Código del Trabajo, equivalente a siete meses de su última remuneración mensual, todo ello con intereses reajustes y costas. Interpone las causales de nulidad establecidas en el artículo 478 letra b) del Código del Trabajo y, en subsidio, por haberse incurrido en infracción de ley respecto de normas decisorio litis, consistente en una interpretación errónea de los artículos 489 y 161 del Código del Trabajo.       A fojas 212 se declaró admisible el recurso de nulidad interpuesto, el que fue visto en la audiencia del día 13 de agosto pasado, con la intervención de los apoderados de ambas partes. Con lo relacionado y considerando:       Primero: Que la primera causal de nulidad que se ha deducido, se refiere a la situación en que se ha infringido abiertamente las normas sobre apreciación de la prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Transcribe el artículo 456 del Código el Trabajo y dice que la sentencia recurrida no da por establecido los hechos de la causa, sino más bien en el considerando décimo, expresa que la parte demandante ha aportado indicios de que se ha producido vulneración de los derechos fundamentales del actor, en los términos del artículo 493 de ese Código, a través de los medios de prueba por ella aportados y que enumera desde la letra A) a la D). Señala que debe darse cumplimiento a la norma del onus probandi del artículo 493 a la luz de reales razones jurídicas, lógicas y de experiencia. Que, de hecho, la propia sentencia demuestra esta falencia al expresar en su considerando undécimo que "no se advierte que punto se quiere justificar". Señala a continuación los puntos que a su juicio la sentencia no contiene.       Segundo: Que, en subsidio de la causal referida, interpone la causal de infracción de ley con influencia en lo dispositivo del fallo, consistente en la interpretación errónea de la disposición legal de los artículos 489 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 2 inciso 4º y 485 inciso 2º del mismo Código, y, por otra, en la errada aplicación del artículo 161 del Código del Trabajo, normas decisorio litis de este asunto. A dichas normas infringidas, debe agregarse el artículo 493 del Código del Trabajo.       Tercero: Que, en relación con la primera causal invocada, debe tenerse presente que en el ámbito de la tutela laboral demandado, esto es, cuando se encuentran afectados derechos fundamentales de los trabajadores, cuyo es el caso, conforme con lo que se indica en el considerando noveno recurrido, a continuación el Tribunal debe establecer si en la especie se configura la afectación de tales derechos, concluyéndose que en este caso ello aparece acreditado, conforme a las pruebas que se consignan en el considerando décimo.       Que, sobre el particular, debe tomarse en cuenta que al respecto el artículo 493 del Código del Trabajo se refiere a "indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales". Los indicios son en realidad presunciones, esto es, circunstancias conocidas respecto de las cuales se puede inferir otras desconocidas. Este concepto de indicio viene a coincidir con el de sana crítica, regulado en el artículo 456 del Código del Trabajo, el que establece en su inciso tercero condiciones de multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión, para que el Tribunal pueda arribar a una determinada conclusión.       Cuarto: Que, en consecuencia, conforme a la lectura del considerando décimo del fallo, se llega a la conclusión de que el Tribunal desarrolló los indicios que allí se refieren, para concluir de que existió vulneración de derechos fundamentales.       Quinto: Que, de otro lado, en cuanto a la exigencia del artículo 493 del Código del Trabajo referido al empleador que debe explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, ello se desarrolla en el considerando undécimo, existiendo argumentación suficiente de parte del Tribunal para desestimar tales explicaciones.       Que el resto de consideraciones que se agregan en el recurso, más bien implica una nueva revisión de la prueba aportada por la demandada, lo que se encuentra alejado del objeto del presente recurso. Que, por consiguiente, esta causal de nulidad será desestimada.       Sexto: Que en cuanto a la segunda causal de nulidad invocada en subsidio de la anterior, cabe consignar que ella se funda, en una primera parte, en la "interpretación errónea" de las disposiciones legales que señala. Que resulta evidente que a la luz de la normativa referida a la nulidad laboral en el nuevo procedimiento, las cuestiones sobre interpretación de una norma, no caben en este ámbito. Que la interpretación de las normas es una actuación normal y permanente de los tribunales de justicia, pues precisamente con esa herramienta jurídica resuelven los conflictos jurídicos suscitados. Otra cosa distinta es la infracción de ley con influencia en lo dispositivo del fallo. En lo referido al sentido y alcance de las normas jurídicas citadas, tampoco se advierte infracción de ley, desde el momento en que el Tribunal ha establecido, de acuerdo a las argumentaciones vertidas en su fallo, las conclusiones que permiten el pago de las indemnizaciones que se indican. Que lo mismo cabe decir respecto de las normas denominadas decisoria litis, entre ellas el artículo 161 del Código del Trabajo, por cuanto esa misma disposición permite su impugnación, conforme al sistema señalado en el artículo 168 del referido Código, lo que ha acontecido en la especie.       Séptimo: Que, en mérito de lo señalado, también esta causal de nulidad será rechazada.       Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 474 y siguientes del Código del Trabajo, se rechaza el recurso de nulidad deducido a fojas 195 por Marcela Vergara Iturriaga, en contra de la sentencia de doce de junio de dos mil nueve, dictada por el Sr. Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de San Antonio, don Luis Fernando García Díaz, sentencia que no es nula.       Regístrese y devuélvase, conjuntamente con la custodia.       Redacción del Ministro Sr. Jaime Arancibia Pinto.       Rol Nº 242-2009.-       Pronunciada por los Ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones Sr. Hugo Fuenzalida Cerpa, Sr. Jaime Arancibia Pinto y Abogado Integrante Sr. Rolando Fuentes Riquelme.       SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:       Santiago, catorce de enero de dos mil diez.       Vistos:       En estos autos RUC Nº 09-4-0003728-8 y RIT Nº 13-2009 del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de San Antonio, don Ricardo Monsalve Pino deduce demanda en contra de Muellaje STI S.A., representada por don Alberto Bórquez Calbucura, juicio de tutela laboral, a fin que se declare que con ocasión del término de su contrato de trabajo se han vulnerado derechos fundamentales amparados por el artículo 485 del Código del Trabajo y su garantía de indemnidad, condenándola al pago de las indemnizaciones dispuestas en el artículo 489 del Código del Trabajo. Además, que se declare que su despido fue indebido, injustificado e improcedente y se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones compensatorias de aviso previo y años de servicios más el recargo del 30%, sin perjuicio del aumento solicitado, más el feriado proporcional; todo lo anterior, con reajustes, intereses, multas y costas; o, en subsidio, se acoja la demanda en los términos, rubros y montos que se estime pertinentes. En subsidio de lo pedido en lo principal, interpone demanda por término del contrato improcedente, indebido y o ilegal, por carencia de sustento fáctico de la causal invocada, reproduciendo los mismos argumentos esgrimidos para la acción principal; solicita el pago de las indemnizaciones legales, el incremento pertinente y el feriado proporcional, todo lo anterior, con reajustes, intereses, multas y costas.       La demandada, al contestar, alegó que el motivo invocado por su representada para poner término a la relación laboral nada tiene que ver con los hechos señalados en la demanda, es decir, que el despido se habría producido en represalia por haber participado en una investigación de la Inspección del Trabajo, como tampoco es efectivo que haya recibido un trato discriminatorio, por el contrario, la empresa siempre tuvo un trato deferente y de especial consideración. Por último, señala que la desvinculación del actor fue producto de la crisis mundial que también afectó a la empresa.       En la sentencia definitiva, de doce de junio del año dos mil nueve, escrita a fojas 166 y siguientes, se acogió la demanda por vulneración a los derechos fundamentales en procedimiento de tutela laboral y, en consecuencia, se declaró que existió la lesión de derechos denunciada, referida a la discriminación por motivos de sindicación. Como consecuencia de lo anterior, se condenó a la demandada al pago de las siguientes sumas: a) $690.827 por indemnización sustitutiva del aviso previo; b) $6.217.443 por indemnización por años de servicios; c) $2.072.481 por incremento del treinta por ciento; d) feriado por $454.668; y e) $4.835.789 correspondiente a la indemnización establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo; todo con los reajustes e intereses establecidos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, con costas. Finalmente, omitió pronunciarse respecto de la acción subsidiaria.       En contra de la referida sentencia, la demandada interpuso recurso de nulidad, el que fundó en la causal prevista en el artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, esto es, manifiesta infracción a las reglas de apreciación de la prueba conforme a la sana crítica; y, en subsidio, en la causal de infracción de ley con influencia en lo dispositivo del fallo, consistente en la errónea interpretación de los artículos 489 en relación con el 2º, inciso cuarto y 485 inciso 2º, todos del Código del Trabajo, y por la errada aplicación del artículo 161 del mismo cuerpo legal.       La Corte de Apelaciones de Valparaíso, conociendo del recurso de nulidad, en resolución de veinte de agosto del año pasado, escrita a fojas 227 y siguientes, lo rechazó.       En contra de la resolución que falló el recurso de nulidad, la demandada dedujo recurso de unificación de jurisprudencia solicitando que éste sea acogido, declarándose la improcedencia de la aplicación del artículo 493 del Código del Trabajo, y se dicte la respectiva sentencia de reemplazo que niegue lugar a la demanda en todas sus partes, con costas. Acompaña copia fidedigna del fallo que hace valer en apoyo de su tesis.       Se ordenó traer estos autos en relación.       Considerando:       Primero: Que el recurrente, luego de exponer los antecedentes del proceso iniciado con motivo de la demanda interpuesta por el actor en que reclama que su despido fue discriminatorio, indica que ésta fue acogida por el tribunal de letras del trabajo, condenando a su representada al pago de las indemnizaciones solicitadas, teniendo como argumento central, que los antecedentes aportados por el demandante constituyeron indicios suficientes que permitieron acreditar el hostigamiento de parte de su representada. El principal indicio habría sido el informe de fiscalización realizado por la Inspección del Trabajo. Argumenta que la Corte de Apelaciones de Valparaíso rechazó el recurso de nulidad porque la sentencia no adolecía de vicio alguno, en razón de que el artículo 493 del Código del Trabajo exige que existan indicios suficientes de haberse producido la vulneración de derechos, lo que el Tribunal desarrolló para concluir su existencia. En consecuencia, ambos fallos aluden a la aplicación de la prueba indiciaria contenida en el artículo 493 del Código del Trabajo para estimar que el despido de que fue objeto el actor habría sido discriminatorio. Sin embargo, dicha prueba no sería aplicable al caso del despido discriminatorio y vulneratorio de la garantía de indemnidad, tal es así que la misma Corte de Apelaciones ha llegado a una conclusión diametralmente opuesta en un caso que plantea la misma hipótesis. En efecto, en autos caratulados "Barckhahn con Corporación Colegio Alemán de Valparaíso", Rol ICA Nº 163-2009, en que se habría reclamado que el despido que afectó a la actora había sido discriminatorio por razones de edad, se resolvió que no era aplicable la prueba indiciaria a que hace referencia el artículo 493 del Código del Trabajo, porque éste sólo se remite al inciso primero del artículo 485 y no al caso del inciso segundo, que se refiere al despido discriminatorio de derechos fundamentales.       Segundo: Que, como se sostiene en el recurso, la materia de derecho objeto del presente juicio, ha estado constituida por la procedencia o improcedencia de aplicar la prueba indiciaria prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo, a aquellos casos de despido discriminatorio y es sobre este tema respecto del cual esta Corte ha de emitir pronunciamiento, confrontando la interpretación invocada por la parte demandada contenida en la sentencia que acompaña con la que sustenta el fallo dictado en esta causa.       Tercero: Que el procedimiento de tutela laboral está contenido en el Libro V Titulo I párrafo sexto, artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo. Para dilucidar la controversia que se ha planteado, es necesario recurrir, en primer término, al artículo 485, que en sus tres primeros incisos establece las bases de este tipo especial de procedimiento, y cuyo tenor es el siguiente:       Artículo 485: "El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º inciso primero, 12º inciso primero y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.       También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.       Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales".       Cuarto: Que de acuerdo a la disposición antes transcrita, el procedimiento de tutela laboral es aplicable en diversos casos, a saber: a) en las cuestiones que se susciten por aplicación de las normas laborales, cuando las garantías constitucionales del trabajador -que la misma norma enumera- resultaren lesionadas como consecuencia del ejercicio de las facultades del empleador; b) en conflictos relacionados con los actos discriminatorios de que trata el artículo 2º del Código del Trabajo, acaecidos durante la vigencia de la relación laboral o al término de la misma, con exclusión de las ofertas de trabajo; y c) en situaciones de represalias ejercidas en contra de trabajadores a raíz de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o a causa del ejercicio de acciones judiciales.       Además, por remisión de los artículos 292 y 389, quedan igualmente sometidas a este procedimiento las cuestiones originadas en actos que atenten contra de la libertad sindical y las prácticas desleales en la negociación colectiva.       Quinto: Que, como puede advertirse, las materias sujetas a este nuevo procedimiento participan de similar naturaleza, en cuanto envuelven conflictos en que se enfrenta el ejercicio de la potestad de dirección y mando de parte del empleador, y el respeto de los derechos fundamentales de sus dependientes, lo que justifica o explica la existencia de un juicio especial, apto para dar pronta y eficaz protección a quien justifique la vulneración denunciada.       Sin perjuicio, tratándose de despidos discriminatorios o efectuados con vulneración de los derechos fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 485, son aplicables al procedimiento de tutela laboral las normas especiales señaladas en el artículo 489 del mismo Código.       Sexto: Que, en materia probatoria, el artículo 493 del Código Laboral valida la prueba indiciaria, al establecer, textualmente, lo siguiente:       "Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".       Séptimo: Que esta norma no altera la carga de la prueba, en la medida que impone a quien denuncia la presunta vulneración de derechos fundamentales la obligación de acreditar su aserto, pero ciertamente aliviana dicha carga, al exigir un menor estándar de comprobación, pues bastará justificar "indicios suficientes", es decir, proporcionar elementos, datos o señales que puedan servir de base para que el acto denunciado pueda presumirse verdadero.       Tampoco se altera el sistema de valoración de la prueba conforme a la sana crítica, previsto en el artículo 456 del mismo cuerpo legal, de modo que al apreciar los indicios aportados por el denunciante habrá de considerarse sus caracteres de precisión y concordancia, a la vez que expresarse las razones jurídicas, lógicas o de experiencia que hayan conducido razonablemente al tribunal a calificar la suficiencia de los mismos. Cumplida esta exigencia, es decir, comprobada la verosimilitud de la denuncia, corresponderá al denunciado "explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad", demostrando así la legitimidad de su conducta, sea aportando la prueba necesaria para destruir los indicios, o aquella que fuere necesaria para justificar las medidas que ha dispuesto y la proporcionalidad de las mismas.       Octavo: Que el recurrente sostiene que la prueba indiciaria contemplada en el artículo 493, transcrito en el fundamento sexto precedente, sólo sería aplicable en los conflictos de que trata el inciso primero de ese mismo artículo, es decir, aquéllos que inciden en la vulneración de los derechos fundamentales allí enumerados, mas no a los casos de despidos discriminatorios, como el que se ha denunciado en esta causa, atribuido a un acto de aquellos a que se refiere el artículo 2º del mismo cuerpo legal, invocando en apoyo de su tesis, la interpretación que al respecto ha sostenido la sentencia que acompaña, de manera que a este exclusivo tema queda circunscrita la cuestión de derecho sobre la cual se solicita la unificación de jurisprudencia.       Noveno: Que la interpretación que postula el recurrente contraría el concepto contenido en el inciso tercero del artículo 485, antes transcrito, en que se enuncian las hipótesis en las cuales el empleador puede incurrir en vulneración de los derechos fundamentales de sus trabajadores, precisando que ello ocurre cuando, en el ejercicio de sus facultades, en forma injustificada, arbitraria o desproporcionada, o sin respetar su contenido esencial, limita el pleno ejercicio de los derechos y garantías a que se refieren sus incisos primero y segundo, lo que incluye tanto las garantías constitucionales enumeradas en el inciso primero, como los actos discriminatorios a que se refiere el inciso segundo, puntualizados en el artículo 2º del Código del Trabajo.       Por otra parte, al regular el artículo 489 del Código del ramo, el procedimiento de tutela laboral en casos de despidos efectuados con vulneración de los derechos fundamentales, alude a aquéllos "a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 485". En el inciso primero quedan comprendidos los casos en los cuales, con ocasión del despido, se infrinjan los derechos a la vida, integridad física y psíquica siempre que la vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral; a la vida privada y la honra; a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas; a la libertad de conciencia y de culto; a la libertad de opinión y de trabajo. En el inciso segundo se incluyen los despidos propiamente discriminatorios, es decir, el que aparece derivado de exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, sindicación, religión y demás razones enumeradas en el artículo 2º, que tienden en definitiva a resguardar la garantía de igualdad ante la ley.       Décimo: Que entre las reglas especiales previstas en el artículo 489 para el caso de despido atentatorio de garantías constitucionales, ninguna exceptúa el sistema probatorio previsto en el artículo 493, limitándose a regular aspectos tales como la legitimación activa para recabar la tutela -que corresponde exclusivamente al trabajador-, el plazo para interponer la acción -que es de sesenta días contados desde la separación y se suspende conforme al inciso final del artículo 168, y el modo de ejercer las acciones de cobro de las indemnizaciones a que el trabajador pueda tener derecho.       En consecuencia, no hay razón legal que permita dejar de aplicar la norma del artículo 493, cuando se trata del procedimiento de tutela laboral por causa de despido discriminatorio, tanto más si se considera que las motivaciones de esta clase de despido violentan sin duda derechos fundamentales que la ley ha procurado tutelar, desde que atentan contra la igualdad de oportunidades frente al empleo.       Undécimo: Que, sobre la base de las precisiones que anteceden, tratándose de un juicio en que se reclama de un despido discriminatorio o dispuesto en contravención de derechos fundamentales, resultaba plenamente procedente aplicar la prueba indiciaria prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo, como ocurrió en el caso en estudio.       Duodécimo: Que por lo anteriormente razonado, no es procedente que por la vía del recurso interpuesto por la demandada, se enmiende la interpretación que en la materia debatida en autos hizo la Corte de Apelaciones de Valparaíso, motivo por el cual el presente recurso de unificación de jurisprudencia deberá rechazarse.       Por estas consideraciones y en conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 483 y siguientes del Código del Trabajo, se rechaza el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandada, en relación con la sentencia de veinte de agosto del año pasado, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, escrita a fojas 227 y siguientes.       Acordada con el voto en contra del Ministro señor Patricio Valdés Aldunate, quien estuvo por acoger el recurso de unificación, sobre la base de los siguientes argumentos:       Primero: Que ha quedado establecido en autos que se acogió la demanda al concluir que el despido del actor fue discriminatorio, por motivos de sindicación, aplicando, para los efectos de la ponderación de la prueba, la norma prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo.       Segundo: Que dicha norma legal al disponer que la prueba indiciaria se aplica a aquellos casos en que se han vulnerado derechos fundamentales, sólo está referida al inciso primero del artículo 485 del Código antes citado, ya que al constituir una forma excepcional de ponderación debe, interpretarse restrictivamente; teniendo en especial consideración la naturaleza especialísima del procedimiento de tutela laboral, no siendo aplicable entonces a los casos de despido discriminatorio como el de autos. Esta tesis aparece aplicada en los autos Rol Nº 163-09, caratulados "Barckhahn con Corporación Colegio Alemán de Valparaíso" de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, en la que se sustentó el recurso por la parte demandada.       Tercero: Que, en consecuencia, existiendo diversas interpretaciones sobre la materia objeto del derecho, el recurso de unificación debió acogerse.       Redacción de la Ministro, señora Rosa María Maggi Ducommun y de la disidencia, su autor.       Regístrese y devuélvase con su agregado.       Rol Nº 7.023-09.-       Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., señora Rosa María Maggi D., y los Abogados Integrantes señor Nelson Pozo S., y señora Maricruz Gómez de la Torre V. Fuente: Portal del Poder Judicial de Chile

LEY 20.545, MODIFICA LAS NORMAS SOBRE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD E INCORPORA EL PERMISO POSTNATAL PARENTAL (Publicado en Diario Oficial de HOY, 17 de Octubre de 2011)

Estimado lector:

     El día de HOY fue publicada en el Diario Oficial la Ley 20.545, que “Modifica las Normas sobre Protección a la Maternidad e Incorpora el Permiso Post Natal Parental”, ampliando la protección a la maternidad, tanto en aspectos cualitativos como cuantitativos, toda vez que se establece el derecho a un descanso maternal prolongado de interesantes características, cuidando claramente la salud del menor y asegurando una prolongada cercanía que consolide el apego con su madre y su padre.

    Podría decirse que cuida de la familia, como el núcleo esencial de la sociedad que es, sobre la base del cuidado de los hijos.

    Esta ley, que consta de ocho artículos permanentes y cuatro transitorios, tan largamente esperada y no exenta de controversia,  se preocupa de las mujeres trabajadoras del Sector Privado y del Sector Público, sino que también de las Independientes y aquéllas que no tengan contrato de trabajo vigente, siempre que cumplan con los requisitos que se señala.

    Someramente podemos adelantar que los artículos 1º y 2º permanentes de la Ley se refieren al beneficio en referencia aplicado al Sector Privado.  El art. 1º modifica el Código del Trabajo, en tanto que el art. 2º  modifica el D.F.L. Nº44, de 1978, que  establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del Sector Privado.

    El artículo 3º permanente se refiere al derecho de las mujeres que, a la sexta semana anterior al parto, no tengan contrato de trabajo, siempre que cumplan con los requisitos que allí se indica. Este beneficio, de naturaleza semejante al que hemos venido mencionando, sólo entrará en vigor a partir del 1º de enero de 2013.

    El artículo 4º permanente establece el permiso post natal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, para los trabajadores independientes, en la forma que se dice.

    El artículo 5º modifica la Ley 16.744, sobre Accidentes del trabajo y Enfermedades Profesionales, a objeto de compatibilizar aspectos relativos a las cotizaciones previsionales con las modificaciones en referencia.

    El artículo 6º establece el beneficio para los trabajadores del Sector Público en la forma que se indica en dicha disposición legal.

    El artículo 7º se refiere a la situación de las cotizaciones.

    El artículo 8º obliga a los Ministerios de Hacienda y del Trabajo a informar a las comisiones homónimas del Senado y la Cámara de Diputados, sobre  la ejecución presupuestaria del gasto que generes la ley y de su aplicación.

   Enseguida se contiene CUATRO ARTÍCULOS TRANSITORIOS, los cuales tienen por objeto precisar la aplicación temporal de los beneficios que contiene la ley, en consideración a la especial situación en que pueden encontrarse algunas trabajadoras al momento de entrar en vigencia la ley, precaviendo de ese modo conflictos, al asignar un efecto específico del cuerpo normativo a esos casos.

 El artículo 1º transitorio se refiere a quienes se encuentren haciendo uso de su permiso pre o postnatal  y quienes lo hayan terminado a la fecha de entrada en vigor de la Ley

 El artículo 2º transitorio se refiere a quienes hayan hecho uso del permiso de doce semanas, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley

 El artículo 3º transitorio se refiere a quienes se encontraren haciendo uso de licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley y,

 El artículo 4º transitorio, se refiere al financiamiento presupuestario.

    Hemos estimado oportuno difundir este texto modificatorio, con algunas explicaciones y la inserción de un TEXTO REFUNDIDO NO oficial del Título II del Libro II del Código del Trabajo ÍNTEGRO, éstos es,  insertando las modificaciones que contiene la ley, pero también aquellas normas que no fueron modificadas, para posibilitar una visión más clara de nuestros lectores acerca del sentido y alcance de éstas Y PARA QUE QUEDE MUY CLARO CUAL ES EL TEXTO QUE QUEDA VIGENTE.

     No hicimos lo mismo con las modificaciones que pasan a regir al Sector Público, a las Trabajadoras Independientes y a la Mujeres sin contrato vigente al momento de requerir el beneficio, atendida la gran simplicidad con que se establece a su respecto el beneficio, contenido en escasas y breves disposiciones.

    Por lo demás,  los beneficios que se otorga a éstas trabajadoras, discurre sobre la base de los que se establece respecto de los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, especialmente su nuevo artículo 197 bis, con lo que éste pasa a ser la regla general, respecto de la cual aparecen derivados los beneficios a los demás trabajadores.

    En esa idea y para tal propósito ilustrativo, ud. encontrará, enseguida, una TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL DE LA LEY 20.545, OBTENIDA DIRECTAMENTE DEL DIARIO OFICIAL DE LA REPÚBLICA y, más abajo, el ya mencionado Título II del Libro II del Código del Trabajo, denominado “DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.”, totalmente actualizado.

    Ya casi sobreabundando, presentamos en color azul, todas las modificaciones que fueron introducidas por la ley en referencia, para facilitar la distinción de lo nuevo, como v´ñia de comprensión del sentido y alcance de las modificaciones que nos ocupan.

             Síga nuestra página corporativa www.lobosyasociados.cl y nuestros cuatro Blogs especializados en Derecho del Trabajo, Legislación Educacional, Derecho de Familia y actualidad Legislativa y Jurisprudencial

            Revise, entonces, el Texto de la Ley Modificatoria y el Texto del Código del Trabajo actualizado, en esta materia de Protección a la Maternidad

      Atentamente por Estudio Jurídico Lobos & Asociados

                                                                                  Nelson Lobos Zamorano

                                                                                               Abogado

Concepción, 17 de Octubre de 2011

Aníbal Pinto 372, Of. 61

nelson.lobos@lobosyasociados.cl

I.-                           TEXTO ÍNTEGRO DE LA LEY Nº20.545

Ministerio del Trabajo y Previsión Social

SUBSECRETARÍA DEL TRABAJO

 LEY NÚM. 20.545

 MODIFICA LAS NORMAS SOBRE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD E INCORPORA EL PERMISO POSTNATAL PARENTAL (Publicado en Diario Oficial de HOY, 17 de Octubre de 2011)

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley

Proyecto de ley:

‘‘Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código del Trabajo, cuyo  texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley  Nº 1, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 2003:

1) Reemplázase el artículo 195, por el siguiente:

‘‘Artículo 195.- Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis  semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se  encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en  conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable.

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis. ’’.

2) Intercálanse en el artículo 196 los siguientes incisos cuarto, quinto y sexto, nuevos, pasando su actual inciso cuarto a ser séptimo:

‘‘Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión. ’’.

3) Agrégase el siguiente artículo 197 bis:

‘‘Artículo 197 bis.- Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas.

En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su  permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la  comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso  postnatal parental que aquél utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley  Nº150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales.

Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.’’.

4) Sustitúyese el artículo 198 por el siguiente:

‘‘Artículo 198.- La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.’’.

5) Reemplázase el artículo 200 por el que sigue:

‘‘Artículo 200.- La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº19.620.”.

6) Sustitúyese el artículo 201 por el siguiente:

‘‘Artículo 201.- Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el  artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo.Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.’’.

Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes modificaciones al decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado:

1) Incorpórase el siguiente artículo 5°:

‘‘Artículo 5°.- El subsidio que origine el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social.’’.

2) Modifícase el artículo 8° del siguiente modo:

a) Reemplázase en su inciso segundo la locución

‘‘y del inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo’’ por ‘‘del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo’’.

b) Reemplázase en su inciso cuarto las frases ‘‘y el inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo’’ por ‘‘el inciso segundo del artículo 196 y el artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo’’.

c) Intercálase el siguiente inciso quinto, nuevo, pasando sus actuales incisos quinto y sexto a ser sexto y séptimo:

‘‘La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del citado cuerpo legal.’’.

3) Introdúcese el siguiente artículo 8° bis:

‘‘Artículo 8° bis.- Cuando el trabajador haga uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el límite al monto diario del subsidio a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior se determinará considerando sus remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos, correspondientes al período establecido en el inciso antes citado.’’.

4) Agréganse los siguientes incisos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto al artículo 25:

‘‘El subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo sólo podrá otorgarse una vez terminado el permiso postnatal parental.

Cuando se haga uso del derecho a reincorporarse a trabajar según lo establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el trabajador o la trabajadora percibirán un subsidio equivalente al cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido de acuerdo al inciso primero de la citada norma. Dicho subsidio será compatible con el que se origine por una licencia por enfermedad o accidente común, o en virtud de la ley Nº 16.744, o por el permiso del artículo 199 del Código del Trabajo, de acuerdo a las normas de los incisos siguientes.

Para efectos del artículo 8°, en caso de reincorporación de la trabajadora o trabajador de acuerdo al artículo 197 bis del Código del Trabajo, en la base de cálculo del subsidio que se origine por una licencia por enfermedad o accidente común o en virtud de la ley N° 16.744 o del artículo 199 del Código del Trabajo, se considerará exclusivamente la remuneración mensual neta que origine dicha reincorporación, el subsidio derivado de ella, o ambos. En caso de que la trabajadora o el trabajador no registren cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante del contrato de trabajo que corresponda a la reincorporación, las veces que sea necesario.

No obstante, cuando el permiso postnatal parental se ejerciere conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo y la trabajadora o el trabajador tenga derecho al subsidio establecido en el artículo 199 del mismo Código, la suma de los valores diarios de ambos subsidios no podrá exceder, en ningún caso, el monto diario del subsidio por permiso postnatal parental que le hubiere correspondido de no haberse reincorporado a trabajar. Asimismo, la suma total de ambos subsidios durante el período de permiso postnatal parental no podrá exceder el monto equivalente al subsidio que le hubiere correspondido por dicho permiso, de no haberse reincorporado a trabajar. Al completarse dicha suma, se extinguirá el permiso postnatal parental.

Durante el período de permiso postnatal parental sólo tendrá derecho al subsidio por enfermedad grave del niño menor de un año quien esté haciendo uso del referido permiso postnatal parental, conforme al inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo.’’.

Artículo 3°.- A contar del 1° de enero de 2013 tendrán derecho a percibir el subsidio establecido en este artículo las mujeres que, a la sexta semana anterior al parto, no tengan un contrato de trabajo vigente, siempre que cumplan con los siguientes requisitos copulativos:

a) Registrar doce o más meses de afiliación, con anterioridad al inicio del embarazo.

b) Registrar ocho o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en calidad de trabajadora dependiente, dentro de los últimos veinticuatro meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo.

c) Que la última cotización más cercana al mes anterior al embarazo se haya registrado en virtud de cualquier tipo de contrato de trabajo a plazo fijo, o por obra, servicio o faena determinada.

El subsidio se otorgará hasta por un máximo de treinta semanas y comenzará a devengarse a partir de la sexta semana anterior al parto. Si éste tuviere lugar a partir de la trigésimo cuarta semana de gestación, la duración del subsidio se reducirá en el número de días o semanas en que se haya adelantado el parto; no obstante, si éste ocurriere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el subsidio será de treinta semanas. A su vez, en caso de partos de dos o más niños, el período de subsidio se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo. Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias señaladas precedentemente, la duración del subsidio será aquella que posea una mayor extensión.

La base de cálculo para la determinación del monto de este subsidio será una cantidad equivalente a la suma de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, devengados por la mujer en los veinticuatro meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo, dividido por veinticuatro.

El monto diario del subsidio de este artículo será  una cantidad equivalente a la trigesima parte de su base de cálculo, y en ningún caso podrá ser inferior al mínimo establecido en el artículo 17 del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.

Para efectos del cálculo del promedio mencionado en el inciso tercero, cada  remuneración mensual neta, subsidio, o ambos, se reajustarán conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes anterior al del devengamiento de la remuneración, subsidio, o ambos, y el último día del mes anterior al del inicio del subsidio establecido en este artículo.

Sobre el monto del subsidio, las beneficiarias deberán efectuar las cotizaciones del 7% para salud y del artículo 17 del decreto ley N° 3.500, de 1980.

Durante las doce últimas semanas de goce del subsidio las beneficiarias podrán trabajar, sin perder el beneficio del presente artículo.

Para los efectos de este artículo, se entenderá por remuneración mensual neta la del artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.

El subsidio establecido en este artículo será otorgado por el organismo competente para el pago de los subsidios de incapacidad laboral de los trabajadores independientes que sean cotizantes del Fondo Nacional de Salud. Las normas que rigen las licencias médicas de dichos trabajadores serán aplicables a la tramitación, autorización y pago del subsidio de este artículo.

El subsidio establecido en este artículo se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares del decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social la supervigilancia y  fiscalización del subsidio establecido en este artículo. Para estos efectos, se aplicarán las disposiciones orgánicas de la Superintendencia y de esta ley. La Superintendencia dictará las normas necesarias, las que serán obligatorias para todas las instituciones o entidades que intervienen en el mencionado subsidio.

Artículo 4°.- Agrégase el siguiente artículo 152 bis al decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469:

‘‘Artículo 152 bis.- Los trabajadores independientes tendrán derecho al permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, el cual podrán ejercer por doce semanas, percibiendo la totalidad del subsidio, o por dieciocho semanas,  percibiendo la mitad de aquel, además de las rentas o remuneraciones que pudieren percibir, dando aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del período.

La base de cálculo del subsidio establecido en este artículo será la misma del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. Para efectos de determinar la compatibilidad de subsidios a que tiene derecho el trabajador se aplicará lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 25 del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.’’.

Artículo 5°.- Intercálase, en el artículo 17 de la ley N° 16.744, el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual inciso segundo a ser tercero:

‘‘Durante el período en que los trabajadores se reincorporen al trabajo en virtud del artículo 197 bis del Código del Trabajo, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones de esta ley sobre la base de la remuneración correspondiente a dicha jornada.’’.

Artículo 6°.- Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. A este subsidio se le aplicarán las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.

A este permiso no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° l, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469.

Un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda, suscrito además por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, determinará la forma y el procedimiento en que la funcionaria podrá hacer uso del derecho a reincorporarse a sus funciones durante el goce de este permiso. Además, establecerá los criterios que el Servicio o Institución empleadora deberán utilizar para determinar la jornada que le corresponderá cumplir.

Para ello podrá considerar la escala de remuneraciones y el grado que ella detente, entre otros factores.

Las normas de este artículo serán aplicables a los funcionarios del sector público que hagan uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, las y los funcionarios  continuarán percibiendo la asignación de zona a que se refiere el decreto ley N° 249, de 1973, y sus normas complementarias, así como las bonificaciones especiales que benefician a zonas extremas del país, establecidas en el artículo 3° de la ley N° 20.198, el artículo 13 de la ley Nº 20.212, el artículo 3° de la ley N° 20.250, el artículo 30 de la ley N° 20.313 y el artículo 12 de la ley N° 20.374. El pago de estas remuneraciones corresponderá al Servicio o Institución empleadora.

Artículo 7°.- Durante el período en que se haga uso del subsidio por permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, se efectuarán las cotizaciones conforme a la normativa que rige a los subsidios por incapacidad laboral.

Cuando el trabajador se reincorpore a sus labores, de acuerdo a lo establecido en la citada disposición, la entidad pagadora del subsidio deberá enterar las cotizaciones sobre la base del cincuenta por ciento de la remuneración imponible por la cual se efectuaron las cotizaciones durante el permiso postnatal.

Artículo 8°.- Los Ministerios de Hacienda y del Trabajo y Previsión Social deberán informar anualmente a las Comisiones de Hacienda, Trabajo y Salud de la Cámara de Diputados y del Senado sobre la ejecución presupuestaria del gasto que genere esta ley y de su aplicación.

ARTÍCULOS TRANSITORIOS

Artículo primero.- Quienes se encontraren haciendo uso de su permiso pre o postnatal la fecha de entrada en vigencia de esta ley podrán hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código de Trabajo.

Lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 196 del Código del Trabajo se aplicará a quienes se encontraren haciendo uso de su permiso postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

Quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, que se incorpora por esta ley, hasta la fecha en que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, de conformidad al inciso segundo del citado artículo, hasta que el menor cumpla treinta semanas.

La trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita, o mediante carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso. Al efecto, deberá señalar si hará uso del derecho a reincorporarse a sus labores, si corresponde. Además, los trabajadores del sector privado deberán enviar copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo.

Artículo segundo.- Quienes hayan hecho uso del permiso de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de dicho Código. En este caso, el permiso postnatal parental se contará inmediatamente a partir del término del permiso de doce semanas antes señalado y se ejercerá de la forma establecida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la presente ley.

Artículo tercero.- Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encontraren haciendo so de licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de veinticuatro semanas de edad, podrán seguir haciendo uso de dicha licencia hasta su término, gozando del subsidio a que ésta dio origen.

Mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

Artículo cuarto.- El mayor gasto fiscal que represente esta ley durante el año 2011 se financiará con cargo a los recursos de la partida presupuestaria del Tesoro Público de la Ley de Presupuestos del Sector Público vigente.’’.

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto, promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

Santiago, 6 de octubre de 2011.- SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.- Evelyn Matthei Fornet, Ministra del Trabajo y Previsión Social.- Felipe Larraín Bascuñán, Ministro de Hacienda.- Jaime Mañalich Muxi, Ministro de Salud.- Carolina Schmidt Zaldívar, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.

Lo que transcribo a usted para su conocimiento. Bruno Baranda Ferran, Subsecretario del Trabajo.

II.-                            TEXTO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

 LIBRO II

 TÍTULO II

 “DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD”

Art. 194. La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas

industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o  particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.

Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción omovilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

‘‘Artículo 195.- Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis  semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se  encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en  conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable.

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis. ’’.

Art. 196. Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de la matrona.

Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa.

‘‘Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión. ’’.

 Los certificados a que se refiere este artículo serán expedidos gratuitamente, cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneraciones del Estado.

Art. 197. Para hacer uso del descanso de maternidad, señalado en el artículo 195, deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo.

El descanso se concederá de acuerdo con las formalidades que especifique el reglamento.

Estos certificados serán expedidos gratuitamente por los médicos o matronas a que se refiere el inciso final del artículo anterior.

‘‘Artículo 197 bis.- Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas.

En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su  permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la  comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso  postnatal parental que aquél utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley  Nº150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales.

Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.’’.

‘‘Artículo 198.- La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.’’.

Art. 199. Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en el inciso anterior.

Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.

Art. 199 bis. Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.

Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del referido permiso.

Con todo, dicho permiso se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.

El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, primeramente el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.

En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.

‘‘Artículo 200.- La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº19.620.”.

‘‘Artículo 201.- Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el  artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo.Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.’’.

Art. 202. Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que:

a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;

c) se ejecute en horario nocturno;

d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y

e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

Art. 203. Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá

a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento.

Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.

En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las

municipalidades u otras entidades públicas o privadas.

Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

INCISO SUPRIMIDO

El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.

El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.

Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial.

Art. 204. Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos respectivos deberán someter previamente los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública.

Art. 205. El mantenimiento de las salas cunas será de costo exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.

Art. 206. Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

Art. 207. Corresponde a la Junta Nacional de Jardines Infantiles y a la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento de las disposiciones de este título.

Cualquiera persona puede denunciar ante estos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento.

Las acciones y derechos provenientes de este título se extinguirán en el término de sesenta días contados desde la fecha de expiración del período a que se refiere el artículo 201.

Art. 208. Las infracciones a las disposiciones de este título se sancionarán con multa de catorce a setenta unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que se duplicará en caso de reincidencia.

En igual sanción incurrirán los empleadores por cuya culpa las instituciones que deben pagar las prestaciones establecidas en este título no lo hagan; como asimismo aquellos empleadores que infrinjan lo dispuesto en el inciso final del artículo 194.

Sin perjuicio de la sanción anterior, será de cargo directo de dichos empleadores el pago de los subsidios que correspondieren a sus trabajadoras.

Los recursos que se obtengan por la aplicación de este artículo, deberán ser traspasados por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dentro de los treinta días siguientes al respectivo ingreso.

La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de este artículo corresponderá a la Dirección del Trabajo y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles."

ARTÍCULOS TRANSITORIOS (De la Ley 20.545, Modificatoria)

Artículo primero.- Quienes se encontraren haciendo uso de su permiso pre o postnatal la fecha de entrada en vigencia de esta ley podrán hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código de Trabajo.

Lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 196 del Código del Trabajo se aplicará a quienes se encontraren haciendo uso de su permiso postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

Quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, que se incorpora por esta ley, hasta la fecha en que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, de conformidad al inciso segundo del citado artículo, hasta que el menor cumpla treinta semanas.

La trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita, o mediante carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso. Al efecto, deberá señalar si hará uso del derecho a reincorporarse a sus labores, si corresponde. Además, los trabajadores del sector privado deberán enviar copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo.

Artículo segundo.- Quienes hayan hecho uso del permiso de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de dicho Código. En este caso, el permiso postnatal parental se contará inmediatamente a partir del término del permiso de doce semanas antes señalado y se ejercerá de la forma establecida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la presente ley.

Artículo tercero.- Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encontraren haciendo so de licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de veinticuatro semanas de edad, podrán seguir haciendo uso de dicha licencia hasta su término, gozando del subsidio a que ésta dio origen.

Mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.