Por Manoel Carlos Toledo Filho[1]
Magistrado laboral desde 1990, ejerciendo actualmente el cargo de desembargador (camarista) del Tribunal Regional del Trabajo de la 15ª Región (Campinas). Bachiller, Master y Doctor en Derecho del Trabajo. Profesor en la Pontificia Universidad Católica de Campinas (PUCC). Miembro de la AADTSS y de la AUDTSS. Miembro honorario de la Asociación de Abogados Laboralistas del Paraguay.
Sumario: 1. El origen fáctico del
problema: la descentralización empresarial. 2. La disciplina jurídica
correlativa: la situación brasileña. 3. La insuficiencia de las soluciones
legales. 4. El eje doctrinal de la polémica: las teorías del contrato de
trabajo y de la relación del trabajo. 5. Conclusiones
1. El origen fáctico del problema: la descentralización
empresarial.
Como es sabido, en el principio del capitalismo
industrial, la producción de bienes poseía una nítida naturaleza concentrada.
La fábrica, en su concepción tradicional, respondía a una lógica de verticalidad, es decir, hacía o se apropiaba de todas las
tareas necesarias para la consecución de su producto final.
Esa característica, en la misma medida en que propiciaba
un amplio control del empresario sobre todas las etapas del desarrollo de su
actividad, tornaba las relaciones de trabajo subjetivamente sencillas: era
posible entonces identificar con facilidad quién era el responsable por la
administración del emprendimiento y, como corolario, por la observancia o el
respeto a los derechos de las personas que bajo su dirección prestaban
servicios a cambio de una remuneración, es decir, los empleados del
establecimiento productor.
Pero esa manera de organización de la empresa capitalista
no perduraría.
Como ha expresado el Prof. Montoya Medina, “a lo largo de
la década de los años setenta, se comienza a vislumbrar que el anterior modelo
de organización productiva está en crisis. Las tradicionales estructuras
fabriles basadas en los sistemas de concentración productiva que se inspiran en
los sistemas taylorista-fordista de estandarización de procedimientos y producción
en serie resultan pronto arcaicas para dar una respuesta ágil a las exigencias
del mercado en términos de racionalización de costes y máxima productividad”.[2]
En ese nuevo contexto la empresa pasa a concentrar “todos
sus medios materiales y humanos en la realización de las tareas comprensivas de
lo que constituye su “core business”, esto es, el corazón de sus negocios, que
no viene a ser otra cosa que las actividades que identifican el fin productivo
de dicha empresa, comprenden la esencia de su objeto social, y por esa razón,
se llevan a cabo con sus propios medios”.[3]
Sin embargo, la descentralización trajo como efecto irrefragable la pulverización de
los tomadores o beneficiados del servicio personal de carácter dependiente. La
precisión de quien respondería por los derechos laborales conexos a las
diversas y variadas etapas de producción dejó entonces de ser una tarea simple.
El sistema jurídico no podría permanecer completamente
inerte o inerme al fenómeno en cuestión. Alguna manera o modo explícito de
regulación se presentaba como imprescindible con el fin de evitar una completa
precarización en la utilización de la fuerza de trabajo de los empleados
involucrados en la nueva forma de pensar la producción. Como sostienen Mario
Garmendia Arigón y Gustavo Gauthier “la reacción del Derecho del Trabajo frente
al fenómeno de la descentralización empresarial ha pasado, por un lado, por el
intento de restringir su puesta en práctica en determinadas áreas o actividades
de la empresa y por otro lado, mantener en cabeza de la empresa principal algún
tipo de responsabilidad laboral respecto del personal de las empresas
descentralizadas”.[4]
2. La disciplina jurídica correlativa:
la situación brasileña
Al contrario de otros países – de los cuales sirven de
ejemplo Argentina y España – no hubo de parte del legislador brasileño una
preocupación de carácter amplio y directo con respecto a la reglamentación de
la descentralización empresarial.
Hay, en el ordenamiento brasileño, preceptos que se
ocupan del asunto de modo puntual, sin por lo tanto, el propósito de establecer
una perspectiva o disciplina jurídica general.[5]
Esa misión cupo, así, a la jurisprudencia de los tribunales laborales, más
específicamente al Tribunal Superior del Trabajo que, en su rol de unificador
de las decisiones regionales, editó al respecto la Súmula[6]
número 331, que representa la síntesis del pensamiento predominante de aquel órgano
judicial en relación al tema.
Aquí, es necesario aclarar que, si bien las Súmulas del
Tribunal Superior del Trabajo no son de adopción obligatoria o vinculante por
las instancias inferiores de la justicia laboral, su contenido es de
superlativa importancia, en la medida en que, de una manera o de otra, acaban
por modelar el manejo de los preceptos legales por los operadores del sistema,
que ordinariamente las toman, cuando menos, como una referencia fundamental.
Así, a continuación, haremos un rápido análisis de los cuatro apartados de la
Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo de Brasil.
La Súmula 331 del
TST
I - La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, se estableciendo
el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de
trabajo temporario (Ley nº 6.019, de 3.1.74).
El apartado uno esclarece que, como
regla general, no existe la posibilidad de contratación de trabajadores por una
empresa intermediaria, salvo cuando se trata de servicios temporales, en los
términos previstos por la Ley 6019, que, para ese efecto, autoriza la
contratación para atender a una necesidad transitoria de sustitución del
personal regular y permanente de la empresa principal o a un aumento
extraordinario de sus servicios. No importa, así, la función desempeñada por el
obrero o la actividad en que tal ocurra. Lo fundamental es que exista una
justificación específica en la que fundar la contratación por un cierto período
de tiempo.
II - La contratación irregular de trabajador, a través de empresa interpuesta,
no genera vínculo de empleo con los órganos de la administración pública directa,
indirecta o fundacional (art. 37, II, de la Constitución de la República).
El apartado dos tiene relación con los
órganos de la administración estatal. Como la Constitución Federal brasileña
exige, para la admisión al servicio público, la presentación a un concurso
público de oposición, el trabajador que no lo haya realizado no estará bajo la
protección de la legislación laboral. Como fácilmente se advierte, ese
posicionamiento colisiona frontalmente con los principios universales informadores
del derecho del trabajo, especialmente en lo que se refiere al principio de la
primacía de la realidad.
III - No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios
de vigilancia (Ley nº 7.102, de 20.6.83), de conservación y limpieza, bien como
la de servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador, desde
que inexistente la labor personal y la subordinación directa.
El apartado tercero establece una muy
discutible distinción entre actividad medio y actividad fin. Toma como punto de
partida la identificación de algunas presuntas actividades medio –
mantenimiento y limpieza y vigilancia patrimonial – y, en seguida, sugiere como
criterio de separación o línea divisoria la mayor o menor interferencia que el
tomador pueda ejercer en el desenvolvimiento cotidiano de la prestación de
servicios (existencia, o no, de fijación personal del trabajador, es decir, de
la imposibilidad de sustitución indiscriminada de los obreros envueltos en
proceso de intermediación, y la existencia, o no, de subordinación directa de
ellos al tomador de su trabajo).
IV – El no pago de las obligaciones laborales, por el empleador, implica la
responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios, cuanto a tales obligaciones,
inclusive cuanto a los órganos de la administración directa, de las autarquías,
de las fundaciones públicas, de las empresas públicas y de las sociedades de
economía mixta, desde que tengan participado de la relación procesal y consten
también del título executivo judicial (art. 71 de la Ley n. º 8.666/93).
El apartado cuarto señala que la
responsabilidad del tomador de los servicios será de cuño meramente secundario
o subsidiario, incluso cuando el tomador sea un ente integrante de la
administración pública. Se debe entender que ese apartado parte de la premisa
de que, incluso si los derechos laborales no hubieran sido respetados, la
intermediación de mano de obra, en si misma considerada, puede haber sido
legítima. Si fuera ilegítima – como se daría en caso de tercerización de la
actividad fin – habría formación de relación de empleo directamente con el
tomador[7],
cuya responsabilidad, en consecuencia, seria asimismo directa e irrestricta.[8]
3. La
insuficiencia de las soluciones legales.
Parece claro que las tentativas de disciplinar
las responsabilidades legales de los empresarios involucrados en los procesos
de descentralización de la producción no han producido resultados
satisfactorios.
Así
es que, examinando las normativas argentina y española, lo que de pronto
se advierte es una gran dificultad o inseguridad en definir como, o en cuales
circunstancias, se podrá establecer la incidencia de los supuestos de
contención o protección por ellas creados.
Los conceptos de actividad normal y específica propia del establecimiento – prevista
en el art. 30 de la Ley de contrato de trabajo de Argentina – o de la propia actividad – de que habla el
art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores de España – plantean interrogantes
de difícil o incluso, quizás, insuperable dilucidación.[9] Y
exactamente lo mismo sucede en Brasil, con el intento jurisprudencial de
definir actividades medio o actividades fin.
En efecto: comentando la normativa
española, escribe el Prof. Montoya que la redacción atribuida al artigo 42.1
del Estatuto de los Trabajadores generó, fundamentalmente, tres
interpretaciones en los tribunales laborales. Para la primera, de corte
ampliativo, la propia actividad abarca la actividad principal o central de la
empresa y también aquellas actividades que, si bien meramente complementarias,
normalmente auxilian en el funcionamiento del emprendimiento; la segunda, de
corte restrictivo, excluye del supuesto legal todas las actividades que no
guardan plena identidad con la actividad principal; y la tercera, de corte ecléctico,
admite que dichas actividades accesorias integren el concepto de propia
actividad siempre y cuando puedan ser consideradas “absolutamente esenciales” a
la consecución de la actividad principal.[10]
En Argentina, una mirada superficial a
la jurisprudencia basta para demostrar que las dudas son muy semejantes, sino
idénticas:
“El servicio de comedor explotado por una concesión en un establecimiento
educacional no forma parte de la actividad normal y específica de dicho
colegio, dedicado a impartir enseñanza oficial y extraprogramática a alumnos de
los niveles pre primario, primario y secundario. Sólo constituye un servicio
accesorio y no esencial para el cumplimiento de los fines específicos de la
institución. No es imprescindible que un colegio, como el demandado en autos,
cuente con un salón comedor para que el mismo pueda cumplir eficientemente sus
actividades académicas y alcanzar en tal aspecto los objetivos establecidos por
las disposiciones aplicables; de hecho, existen colegios que carecen de tal servicio
y, no obstante, llevan a cabo sus actividades específicas y propias
(académicas) en términos razonables de eficiencia. Aún cuando el servicio de
comedor, en el caso, haya revestido permanencia en el tiempo, no significa que
pueda pasar a integrar las actividades propias y específicas del
establecimiento educacional. (Del voto del Dr. Guibourg)”. CNAT Sala III Expte nº
10345/98 sent. 81926 27/2/01 "Lucena, Marta y otros c/ Canclini de
Zavalía, Miriam y otros s/ despido" (G.- E.-) – In: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Oficina de
Jurisprudencia – Dr. Claudio M. Riancho; Dra. Nilda B. Fernández - Boletín
Temático de Jurisprudencia n. 12 – marzo de 2010 – ISSN 1850-4159 – disponible
en http://www.pjn.gov.ar/ .
Cafetería y restaurant en la Fundación
Universidad de Belgrano.
En el análisis del art. 30 LCT la comprensión del tema requiere adentrarse
en el aspecto del texto que está referido al tipo de trabajo o servicios
llevados a cabo, se requiere de ellos que se trate de actividad normal y
específica propia del establecimiento. En el caso se trataba de una trabajadora
que se desempeñaba como “camarera y personal de barra” del concesionario de la
cafetería y restaurant de la Fundación Universidad de Belgrano. Aunque la
actividad gastronómica no formara parte del objeto específico de la fundación,
de todos modos contribuye para su mejor desenvolvimiento pues se trata de una
actividad complementaria que ayuda a la misma a la consecución de sus fines. CNAT Sala
VII Expte n°2317/03 sent. 38425 19/4/05 “Pereyra, Rocio c/ Banquideclin SRL
y otro s/ despido” (F.- RB.-) En igual sentido CNAT Sala IX Expte n° 12742/07 sent. 15711 30/6/09 “Juárez, Héctor c/
Wechsler, natalio y otro s/despido” (Balestrini. Fera.). In: Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo – Oficina de Jurisprudencia – Dr. Claudio
M. Riancho; Dra. Nilda B. Fernández - Boletín Temático de Jurisprudencia n. 12
– marzo de 2010 – ISSN 1850-4159 – disponible en http://www.pjn.gov.ar/ .
El art. 30 LCT sólo opera cuando la contratación o subcontratación está
referida a la satisfacción de necesidades directamente vinculadas con el
desenvolvimiento normal y específico de la actividad empresaria. En el caso,
tratándose de servicio de vigilancia en un supermercado, tal actividad
desarrollada por el accionante no es la actividad específica desplegada por la
codemandada Disco SA en su establecimiento, quien ha decidido que la vigilancia
del mismo sea implementada por cuenta y riesgo de un tercero. Tal circunstancia
no lleva a la solidaridad laboral siempre y cuando en esta autonomía funcional
de determinadas actividades o sectores de la empresa no se involucren gestiones
que le son propias. CNAT Sala I Expte n° 19555/02 sent. 80634
8/3/03 “Pérez, Laura c/ Topguard SA y otro s/ despido » (Vilela. Puppo.). In:
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Oficina de Jurisprudencia – Dr.
Claudio M. Riancho; Dra. Nilda B. Fernández - Boletín Temático de
Jurisprudencia n. 12 – marzo de 2010 – ISSN 1850-4159 – disponible en http://www.pjn.gov.ar/ .
Las mercaderías en los supermercados se encuentran claramente expuestas a
hurtos, consumos o manipulaciones que afectan las condiciones de los productos,
razón por la cual la vigilancia y el control lucen imprescindibles y, por ende,
inescindibles en la actividad de la codemandada (Conf Sala II sent. 95644
9/4/08 “Pérez, Angel c/ Día Argentina SA y otro s/ despido”). Por ello, la
actividad desplegada por Protectio SRL resulta integrativa de la desarrollada
por Makro, pues desde tal perspectiva no podría concebirse un supermercado que
funcionara sin un servicio de vigilancia. Aunque en el caso se haya expresado
que el actor realizaba “guardia pasiva” no puede concebirse la contratación de
un servicio de vigilancia si no es con miras a proteger los bienes y
mercaderías de la principal. CNAT Sala II Expte n° 6451/06 sent. 96702
26/5/09 « Martínez, Domingo c/ Protectio SRL y otro s/ despido » (González.
Pirolo.). In: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Oficina de
Jurisprudencia – Dr. Claudio M. Riancho; Dra. Nilda B. Fernández - Boletín
Temático de Jurisprudencia n. 12 – marzo de 2010 – ISSN 1850-4159 – disponible
en http://www.pjn.gov.ar/ .
En Brasil, tampoco se logró alcanzar una identificación
precisa de la naturaleza de las actividades existentes en un determinado ámbito
empresarial. Así, es posible sostener que el servicio de limpieza, en un
hospital, seria parte integrante de su actividad fin, y lo mismo sucede con el
servicio de vigilancia en un Banco.[11]
Además, la escisión conceptual de la Súmula 331 no resuelve situaciones como
las de las franquicias, conforme sentencia a seguir:
Contrato de franquicia. Súmula Nº 331 del
Egregio TST. Responsabilidad Subsidiaria. No aplicabilidad. Difiere en la esencia el contrato de
franquicia de aquello de tercerización de servicios especializados, sobre lo cual
se manifestó el Egregio Tribunal Superior del Trabajo por medio de la Súmula nº
331. Mediante el contrato de franquicia, el franquiciado adquiere los derechos
de uso de la marca del franquiciador y emprende negocio propio, propiciador de
los riscos a que se refiere el art. 2º de la Consolidación de las Leyes del Trabajo,
observando patrones pre-establecidos. No ha, por tanto, fundamento para el
reconocimiento de la responsabilidad del franquiciador (proceso número
0205900-08.2002.5.15.0053, TRT-15, Dra. Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho, B.O. de 18/11/2005).
En suma, la clasificación de las actividades
empresariales en principales, centrales, propias, impropias, accesorias,
complementarias, periféricas, auxiliares, típicas, atípicas u otras
adjetivaciones que se les quiera agregar, simplemente no resuelve a satisfacción
el problema de la definición de las responsabilidades por el respeto a los
derechos de los trabajadores que en todas ellas contribuyan con sus servicios.
En puridad, creemos que la mejor normativa a ese respecto era la que constaba
del antiguo artículo 35, apartado 11, de la Constitución Republicana
Ecuatoriana de 1998:
“Sin perjuicio de la responsabilidad principal del
obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la
obra o se preste el servicio será responsable solidaria del cumplimiento de
las obligaciones laborales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por
intermediario".
Sin embargo, ese precepto fue
reemplazado en la Constitución de 2008 por aquel del actual artículo 327:
“La relación laboral entre personas
trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de
precarización, como la intermediación
laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la
empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o
cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma
individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la
simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y
sancionarán de acuerdo con la ley”.
A nuestro juicio, si la intención del
legislador ecuatoriano fue la de mejorar la situación de los trabajadores, el
resultado no podría haber sido peor: de una norma clara y objetiva, se pasó a
una arena movediza conceptual en que
ya se encuentran, perdidos y con poca esperanza, argentinos, brasileños e
españoles.
4. El eje doctrinal de la polémica: las
teorías del contrato de trabajo y de la relación de trabajo.
Explica la doctrina que, desde los principios del derecho
laboral, se sintió una gran dificultad en clasificar aquella nueva figura que
estaba surgiendo por cuenta del desarrollo del capitalismo de naturaleza
industrial.
La nueva forma de organización de las actividades
productivas no tenia o encontraba explicación convincente en el modelo
contractual de matriz romana hasta entonces universalmente aceptado. Y no la
encontraba porque la inserción del trabajador en el seno de la empresa obedecía
mucho más a una lógica de necesidad económica de que a un supuesto ajuste de
voluntades entre el obrero y quién le ofrecía trabajo a cambio de remuneración.
Esa perplejidad conceptual se introdujo en las normas
legales que buscaron disciplinar la materia y la están aun hoy, como se percibe
en los ejemplos a continuación.
I) México – Ley Federal del Trabajo
Art. 20. Se entiende por relación
de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una
persona, mediante el pago de un salario. Contrato
individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel
por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante
el pago de un salario. La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo
primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos.
II) Argentina –
LCT
Art. 21 - Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su
forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar
actos, ejecutar obras o prestar
servicios en favor
de la otra y bajo la dependencia de
ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago
de una
remuneración. Sus cláusulas,
en cuanto a la
forma y condiciones de la prestación,
quedan sometidas a
las disposiciones de
orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o
los laudos con
fuerza de tales y los usos y costumbres.
Art. 22. - Habrá relación
de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste
servicio en favor de otra, bajo la dependencia
de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera
sea el acto que le dé origen.
III) Brasil –
Consolidación de las Leyes del Trabajo
Art. 442, caput.
Contrato individual de trabajo es el acuerdo tácito o expreso, correspondiente
a la relación de empleo.
No se puede dudar que todos los preceptos legales
mencionados[12]
sufrieron influencia de la denominada tesis relacionista que, en sus
diferentes vertientes o variaciones, niega la naturaleza consensual del trabajo
prestado en régimen de dependencia.[13]
La teoría relacionista hoy es considerada por gran parte
de la doctrina como incoherente o superada.[14] Sin embargo, a nuestro juicio, dicha línea de
pensamiento es que, en definitiva, mejor explica la esencia de la especial prestación de servicios a que se refiere el
derecho del trabajo. Realmente: las condiciones fundamentales en que el trabajo
será realizado no admiten, como regla, ningún tipo de ajuste o negociación. El
salario ya está previamente establecido tanto en su forma cuanto en su valor,
la jornada y los períodos de descansos están fijados y el local del trabajo
asimismo ya está, en mayor o menor grado, debidamente identificado. Es decir:
poco o nada se ajusta. Todo simplemente se acepta, y se lo acepta, casi
siempre, por una necesidad de índole económica.[15]
En realidad, como explica José Luis Ugarte Cataldo, la
adopción del paradigma contractual, en el ámbito de relación laboral de
naturaleza industrial, representó
nada menos que “la colonización del Derecho del Trabajo por el Derecho
Civil".[16]
Una vez que se descarte la óptica contractual y se adopte
como criterio preferencial o general la teoría de la relación de trabajo, la
identificación del responsable por la satisfacción de los derechos de las
personas involucradas en la prestación de servicios volverá a ser sencilla.
Serán responsables todos los que, de alguna manera, obtengan provecho,
económico o no, de la labor de carácter dependiente.
Y en ese sentido
parece posicionarse la Organización Internacional del Trabajo, en el artículo 9
de su Recomendación 198, conforme a lo cual:
“DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE
TRABAJO
9. A los fines de la política nacional de protección de
los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una
relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los
hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador,
sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier
arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza,
convenido por las partes”.[17]
5. Conclusiones
a) La indebida
exacerbación de la óptica doctrinal contractual predominante -
adicionada a la tendencia de segmentación o descentralización empresarial -
desdibujó los límites de la figura del empleador, disociándola de la persona
o personas directamente beneficiadas por la ejecución de los servicios,
prestigiando la forma en detrimento del contenido esencial de la
relación de trabajo;
b) En consecuencia, la identificación del empleador real
(material) se ha tornado una tarea compleja;
c) La complejidad
en cuestión trajo como efecto adjunto
un estado de perplejidad del sistema
y la confusión de sus operadores;
d) La disociación formal de la figura del
empleado de su real fuente de sustento
(la empresa o la entidad tomadora de sus servicios) colisiona directamente con una de las máximas
históricas de la OIT, aquella según la cual el trabajo no debe ser considerado una mercancía;
e) El rescate de
la genuina responsabilidad patronal
pasa por la asunción o maximización de la perspectiva teórica de la relación de
trabajo, haciendo coincidir el responsable legal con el receptor o beneficiario directo de los servicios
laborales, en los moldes delineados en el pretérito panorama constitucional
ecuatoriano.
[1]
Magistrado laboral desde 1990, ejerciendo actualmente el cargo de
desembargador (camarista) del Tribunal Regional del Trabajo de la 15ª Región
(Campinas). Bachiller, Master y Doctor en Derecho del Trabajo. Profesor
en la Pontificia Universidad Católica de Campinas (PUCC).
Miembro de la AADTSS y de la AUDTSS. Miembro honorario de la Asociación
de Abogados Laboralistas del Paraguay.
[2] MONTOYA MEDINA, D.
Trabajo en contratas y protección de los trabajadores. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004, p. 34.
[3] Ídem, p. 35/36. En ese mismo sentido, Mario Garmendia
Arigón y Gustavo Gauthier afirman que “una vez identificado el corazón o
baricentro de su actividad, la empresa ejecuta directamente las funciones
necesarias para la óptima obtención de su objetivo y opta por encomendar a lo
exterior las demás, controlando indirectamente su realización”. In: Tercerizaciones. Nuevo régimen
legal. Leyes n. 18.099 y 18.251. Montevideo: FCU, junio de 2008, p. 33.
[4] Op. cit., p. 47.
[5] Como advierte Josiane Fachini Falvo, se podría decir que
hay una anomia a ese respeto, en la
medida que en el panorama jurídico brasileño “solamente constan algunas leyes
que introdujeron la figura de relación trilateral legítima, proyectos de ley en
andamiento y los entendimientos jurisprudenciales incorporados por Súmulas del
TST”. In:
Instituto de Estudos Latino-Americanos: Balanço da regulamentação da terceirização
do trabalho na América Latina. Texto disponible
en el sitio www.iela.ufsc.br.
[6] La
“Súmula” es una figura similar a los fallos plenarios de la CNAT de Argentina.
[7] Excepto, como visto, en el caso de la administración
pública, por cuenta del apartado II.
[8] Además de la Súmula 331, el TST editó
otrosí la Orientación Jurisprudencial número 191, que posee el tenor a seguir:
“Ante la inexistencia de previsión legal, el contrato de arrendamiento entre el
dueño de la obra y el constructor no determina la responsabilidad solidaria o
subsidiaria en las obligaciones laborales contraídas por el constructor, salvo
siendo el dueño de la obra una empresa constructora o de incorporación.” Las
Ojs son una suerte de mini súmulas. Lo que la OJ 191 establece es casi una
total inmunidad en los casos o situaciones específicas de los arrendamientos de
obra, algo como una súper expansión de reglas congéneres que se pueden
encontrar en el ordenamiento chileno
(CT, articulo 183-B, cuando habla que “En los casos de construcción de
edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas
responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural”) y
español (ET, art. 42.2, en la parte que fija que “No habrá responsabilidad por
los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera
exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de
familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o
industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial”).
[9] La dificultad en cuestión fue recientemente transportada
para el ordenamiento uruguayo, por fuerza de la Ley 18.521, que, en ese
particular, como explican Garmendia y Gauthier, se inspiró claramente en las
normativas española y argentina (op.
cit. p. 71). También Jorge Rosenbaum y Alejandro Castello, al examinar ese
punto, se reportan a los artículos 30 de la LCT argentina y 42 del ET español (In: Subcontratación e intermediación
laboral. Estudio de las leyes 18.099 y 18.251. Montevideo: FCU, junio de 2008,
p. 148/149).
[10] Op. cit., p. 119/129.
[11] Concordamos con la conclusión que a
ese respeto se encuentra en la sentencia a seguir: “La provisión del servicio
de vigilancia resulta inescindible de la "actividad normal y específica
propia del establecimiento" cuando se trata de un banco, institución
precisamente destinada a la custodia de los valores en ella depositados, aparte
de la actividad propiamente financiera del establecimiento”. CNAT Sala
III Expte nº 29572/02 sent. 85702 25/3/04 "Flores, Julio c/ Vanguardia
SA y otro s/ despido"(G.- P.). In: Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo – Oficina de Jurisprudencia – Dr. Claudio M. Riancho; Dra. Nilda B.
Fernández - Boletín Temático de Jurisprudencia n. 12 – marzo de 2010 – ISSN
1850-4159 – disponible en http://www.pjn.gov.ar/ .
[12] Es otrosí interesante,
a ese respecto, la redacción del art. 19 del Código de Trabajo de Guatemala:
“Para que el contrato individual de trabajo exista y se perfeccione, basta con que se inicie la relación de
trabajo, que es el hecho mismo de la prestación de los servicios o de la
ejecución de la obra en las condiciones que determina el artículo precedente”.
[13]
Como explica Manuel Álvarez de la Rosa, para esa línea de pensamiento,
con la inserción del trabajador en la empresa “la relación se expande y
desarrolla en el interior de esa organización económica. Se transforma la
empresa de una unidad económica que sirve de soporte al conjunto de relaciones
individuales que une al empresario con cada trabajador, en una relación
asociativa en el marco de un sistema económico determinado. El haz de
relaciones jurídicas se produce porque el trabajador se introduce en una
comunidad organizada y de ahí se concluyó que la relación de trabajo tendría,
de este modo, su fuente no en el contrato sino en el hecho jurídico de la
entrada efectiva en la empresa”. In:
Derecho del trabajo,13ª edição. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, julho de 2005, p. 465
[14] De la Rosa op. cit.; Toselli, Carlos
Alberto. La relación de dependencia. In:
1º Congresso latinomericano de derecho laboral. Córdoba: Alveroni Ediciones,
2003, p. 63. Segundo Alfredo Montoya Melgar “La teorización más autorizada no
duda en calificar la teoría de las relaciones de hecho como “causa de exageraciones
y ocasión de consecuencias inexactas”. No se discute que el origen normal de
toda relación laboral es la celebración de un contrato, y que las aparentes
“relaciones de hecho” fundadas en la pura incorporación a la empresa tienen su
verdadero origen en un contrato” (In:
Derecho del trabajo. Madrid: 26ª edición,
Tecnos, 2005, p. 272).
[15] Como registra Néstor de Buen, la relación de trabajo, “no nace siempre de
un acto de voluntad. Por regla general, nace de un estado de necesidad” (In: Derecho del Trabajo, 16ª edición.
México: Editorial Porrúa, 2004, p.
574).
[16] La subordinación en el derecho laboral
chileno. Santiago: Legalpublishing, 2008, p. 04.
[17] Como afirma Hugo Barreto Ghione, el precepto
mencionado intentó apartar del foco de
la clasificación conceptual la supuesta intención de las partes, haciendo
hincapié en la situación formada por los hechos. In: La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación
198 y el fin del discurso único de la subordinación jurídica. Montevideo: FCU,
Revista Derecho Laboral, número 225, enero-marzo de 2007, p. 94.