Transcribiremos un interesante estudio, efectuado para el autodenominado “Grupo de los Miércoles”, por el destacado laboralista uruguayo, Profesor Américo Plá Rodríguez, en el libro “Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo” (Edit. Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 1995, 1ª Edición. Págs. 9 a 18)
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
¿CONSTITUYEN UNA FUENTE DEL DERECHO?
Sumario
I. Distingos preliminares. II. Temas previos. III Cuestión fundamental.
1. Nos proponemos encarar un tema al que le hemos dedicado atención en reiteradas oportunidades, desde la perspectiva que sirve de común denominador a todos los estudios que se reúnan en este volumen.
Presenta el interés de la peculiaridad del enfoque y podrá servir para contribuir a aclarar ciertos puntos que no siempre se entiendan de manera coincidente.
I. Distingos preliminares
2. Debemos empezar por varios distingos conceptuales relacionados con el objeto del estudio que emprendemos.
El primero es el distingo entre principios jurídicos y principios políticos.
Más allá de la felicidad o el acierto de las denominaciones utilizadas, nos permitimos subrayar la importancia de esta distinción porque gran parte de las dificultades y confusiones relacionadas con este tema se originan en la desprolijidad con que se mezcla principios de distinta naturaleza.
Los principios jurídicos son criterios formales aplicables, en general, en cualquier circunstancia del lugar y tiempo. No aluden a ningún beneficio en concreto por lo que tienen una significación muy general y amplia, extensiva a toda la disciplina. Ejemplos: principio protector, principio de irrenunciabilidad, principio de primacía de la realidad.
Los principios políticos son postulados con un contenido material que representa la meta a alcanzar por el derecho positivo en un país y en un momento determinado. Se refiere a beneficios individualizados, indicando los niveles que deben alcanzarse, los cuales se presentan como polos conceptuales hacia donde debe dirigirse el esfuerzo normativo. Ejemplos: limitación de la jornada, descanso semanal adecuado, salario suficiente para mantener al trabajador y su familia, etc.
Uno de los primeros autores que llamó la atención sobre esa distinción fue Eugenio Pérez Botija quien en su obra inicial sobre la materia escribe: “Dos son fundamentalmente las clases de principios que se deban examinar. Una de estas clases está integrada por lo que pudiéramos llamar principios declarados de una manera político-jurídica, es decir, principios más políticos, más programáticos que normativos, más de propaganda y consigna que de eficaz aplicación. La otra categoría corresponde a la categoría ya conocida de los principios generales. Es obra de los juristas. Es la ciencia y esencia del derecho.
Los primeros puede decirse que, entre nosotros, se hallan codificados en el Fuero del Trabajo y Fuero de los Españoles. Los segundos hay que detraerlos de la dogmática del derecho positivo.
Otro autor español posterior, Juan Rivero Lamas utiliza denominaciones diferentes pero se refiere a los mismos conceptos. Distingue entre principios institucionales (que inspiran y presiden ámbitos concretos de la regulación jurídico-labora) y principios normativos (verdaderas reglas jurídicas autónomas que extienden su eficacia tanto al momento de formación del régimen regulador de las relaciones laborales como a la fase de exigibilidad de los derechos).
Nosotros hemos pensado que acaso la dificultad para comprender y respetar esta distinción proviene de la infelicidad de las denominaciones empleadas.
Por tal motivo, nos permitimos proponer otra forma de designación como puede ser llamar a los principios jurídicos, principios especiales del derecho del trabajo y a los principios políticos, darle la denominación de principios programáticos.
Incluso, nos inclinaríamos por reservar la denominación de principios de Derecho del Trabajo exclusivamente a los principios jurídicos y utilizar para los principios políticos, la designación de directrices o directivas.
En dos libros que acaban de aparecer sobre las relaciones laborales en Chile y en Uruguay se advierte la misma preocupación por encontrar una denominación más adecuada: los principios jurídicos son llamados los grandes principios.
Pero más allá del problema terminológico, lo principal será que tengamos presente que, en adelante, cuando aludamos a los principios solo queremos referirnos a los principios que hemos llamado jurídicos. Para apartarnos de esta regla, debemos aclararlo con toda precisión.
Desearíamos incluso llamar la atención sobre el cuidado con que debemos manejar estos conceptos para evitar confusiones que derivan en desprestigio de los propios principios.
3. El segundo distingo que deseamos efectuar es entre fuentes formales y fuentes materiales de derecho.
Entre los distintos significados de la expresión fuente del derecho, podemos destacar, por lo menos, dos que son los principales:
Fuente material o real. También se suele llamar fuente de producción. Son todos los elementos que han inspirado las soluciones en un derecho determinado.
Fuente formal. Se considera tal a alguno de los distintos medios por los cuales se establecen las normas jurídicas. Dicho con otras palabras: los métodos por los cuales una norma jurídica adquiere el carácter de tal y su eficacia obligatoria.
El distingo tiene importancia porque un principio jurídico puede operar como fuente material al inspirar una solución jurídica. Sobre esto no hay duda. Pero para el tema que estamos tratando, lo que interesa es si los principios de derecho laboral pueden considerarse una fuente formal de derecho.
En suma: no se discute que los principios propios del derecho laboral constituyen una fuente material de derecho. Lo que debemos investigar es si constituyen una fuente formal de derecho.
4. Otro distingo proviene de la circunstancia de si el derecho positivo del país en que se plantea el problema, contiene o no una enumeración de fuentes formales de derecho.
Por un lado, cabe colocar aquellos países, cuyo ordenamiento jurídico positivo no incluye ninguna disposición sobre fuentes formales.
Por otro lado, aquellos países en cuyo derecho positivo se contiene una enumeración de las fuentes.
Dentro de este grupo, deben distinguirse los países que mencionan los principios propios del derecho del trabajo y los países que no los mencionan.
Incluso los países que incluyen en la enumeración de fuentes, a los principios pueden clasificarse, según contengan una mención genérica a los principios o incluyan una enumeración de los mismos. En este último caso, cabe distinguir aquellos donde la enumeración es cerrada o exhaustiva o está abierta, a través de una expresión lo suficientemente elástica como para dar cabida a algún principio no mencionado.
Dentro de esta gran variedad de situaciones, creemos posible indicar algunas pautas que sirvan para orientar en la solución de los problemas que puedan plantearse.
La primera es que si el derecho positivo menciona expresamente a los principios del derecho laboral, el problema queda resuelto en forma afirmativa.
La segunda es que si de las normas contenidas en el derecho positivo no se desprende ninguna prohibición expresa ni existe ninguna disposición que excluya a los principios o los convierte en incompatibles con las normas, debe considerarse legítimo el recurso a los mismos.
La tercera es que en caso de duda, debe admitirse la recurrencia a un principio de derecho laboral.
La cuarta es que la no existencia de una remisión o referencia expresa a los principios del derecho laboral no impide su aplicación, porque no se requiere una autorización explícita.
Ya hemos dicho que los principios constituyen emanaciones de las normas como lo enseñara Deveali, sin que sea necesaria una recepción explícita en normas legales o reglamentarias. En el momento actual hay cierto acuerdo en no requerir ese reconocimiento.
Más aun: la experiencia universal indica que esa enumeración no le agrega fuerza ni valor a los principios. Por el contrario. Parece restarle significación, fecundidad y adaptabilidad al principio mencionado.
Se ha señalado que en los países en que no se han incorporado expresamente a la norma positiva, los principios de derecho del trabajo se han abierto camino con mayor pujanza y decisión que los restantes. La consagración por el medio de la ley cristaliza y, por eso mismo, congela la función que estos principios puedan tener.
Y esta limitación que paradójicamente resulta de la consagración legal, se percibe tanto en la significación y funciones que cumplen los principios como en su propia enumeración. Incluso, hay quienes dan como nota característica de los principios, que explica su influencia sobre el derecho positivo, justamente el hecho que estén fuera de él y no se las puede formular jurídicamente.
Se ha hecho notar que esa consagración legal ni siguiera sirve para aclarar
definitivamente su alcance y su sentido. La determinación de los principios como las definiciones legislativas no finalizan la deliberación de la ciencia, sino que le dan nuevos elementos para su continuación.
II. Temas previos
5. Entrando al fondo del asunto, entendemos que para resolverlo adecuadamente debemos encarar dos temas previos de cuya solución dependerá la respuesta final.
El primer tema previo es determinar cuáles son las funciones que cumplen los principios.
Según el civilista español Federico De Castro, los principios de derecho cumplen una triple misión:
a) Informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico.
b) Normativa: actúan como fuente supletoria, en caso de ausencia de la ley. Son medios de integrar el derecho.
c) Interpretadora: operan como criterio orientador del juez o del intérprete.
Esta pluralidad de funciones explica que haya algunos de los principios que sirvan más para el legislador o el creador de normas laborales, es decir, que cumplen una misión de inspiración o información de la norma; y otros que sean más útiles para el intérprete. No siempre pueden cumplir en la medida y con la misma intensidad, ese triple papel.
Esto mismo contribuye a justificar, por lo menos, en cierto grado, su heterogeneidad, así como las vacilaciones y discrepancias de los autores cuando ejemplifican cuáles son efectivamente esos principios. Se ha llegado a decir que no es posible alcanzar una noción unitaria al respecto.
Pero, sobre todo, esa variedad de funciones demuestra que la utilidad y eficacia de los principios del derecho del trabajo traspasan el mero aspecto interpretativo. No caben dentro de él: lo desbordan y lo superan.
Uno de los puntos más discutidos es el de saber si los principios del derecho del trabajo sirven como elemento de integración de las normas legales.
Entendemos que la respuesta depende naturalmente del derecho positivo de cada país, según la enumeración que contenga de las fuentes supletorias. Depende también de la concepción que se acepte de la relación de estos principios del derecho laboral con los principios generales de derecho, que suele mencionarse dentro de las fuentes supletorias.
Nos ceñiremos a exponer el problema tal como se plantea en el Uruguay.
Creemos que actúan como fuente subsidiaria ya que el art.16 del Código Civil de aplicación a todo el derecho manda acudir, en caso de falta de normas, a los fundamentos de las leyes análogas y “si todavía subsistiere la duda se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso”. Términos muy parecidos utiliza el art. 332 de la Constitución, para suplir la falta de reglamentación legal de un derecho fundamental y que se refiere a las doctrinas generalmente admitidas.
Entendemos que dentro de la remisión genérica a las doctrinas más recibidas, cabe incluir a estos principios propios del derecho laboral.
6. El segundo tema previo es determinar cuál es la manera en que se originan estos principios.
Quizá una de las explicaciones más acertadas de cómo se forman los principios la ha expuesto la profesora de la Universidad de Módena , Luisa Galantino.
Aunque ella se refiere a los principios jurisprudenciales, creemos que el desarrollo y las conclusiones son perfectamente aplicables a lo que hemos llamado principios propios del derecho del trabajo.
Afirma que los jueces cumplen una doble función.
La primera, de menor alcance, es la resolver el conflicto concreto. De ese modo adecuando en el tiempo el texto inmóvil de la ley, aplicándola en los casos individuales.
La segunda, de más transcendencia, creando normas generales a través de la formación de los principios jurisprudenciales que operan junto con los principios de la legislación.
En este sentido, señala con acierto que esta labor de formación de los principios no es instantánea, a través de un solo hecho preciso, con fecha fija, como puede ser una ley o una sentencia, sino que requiere un proceso de duración indeterminado, en el que se va reiterando, afianzando, consolidando una orientación.
De esa forma, se realiza una labor de adaptación y renovación del derecho que en algún sentido, es contínua e interminable porque siempre habrá novedades: en los hechos y en la significación de las palabras y de los conceptos.
Es por esa vía que se renueva el derecho, introduciendo nuevos enfoques.
Sin perjuicios de reconocer la justeza de muchas de esas constataciones, pensamos que las mismas son más apropiadas respecto de las orientaciones o tendencias jurisprudenciales, que no siempre se ajustan a lo que consideramos principios. No deja de llamar la atención que en repetidas ocasiones habla de principios jurisprudenciales y no simplemente de principios de derecho del trabajo. Por otra parte, ese proceso de creación jurisprudencial se aplica no sólo a los principios, sino, sobre todo, a criterios o conceptos de carácter material sobre diversos temas laborales como puede ser el despido indirecto, el jus variandi; el despido abusivo, etc.
III. Cuestión fundamental
7. Teniendo en cuenta todo lo anterior, estamos en condiciones de responder la pregunta central que nos planteábamos: los principios propios del derecho del trabajo ¿constituyen una fuente del derecho?
La respuesta es negativa.
Acabamos de ver que la función de los principios es variada.
La única función de carácter normativa lo constituye el operar como fuente supletoria en caso de laguna de la ley.
Y esa función la cumple no por ser principio sino por constituir una expresión de doctrina.
A nuestro juicio, los principios de derecho del trabajo están situados en otras planos, deferentes de aquel donde se hallan las fuentes.
Esto nos lleva al tema tan lúcidamente abordado por la profesora Galantino de la formación de los principios del derecho del trabajo, donde aparece la estrecha relación de los principios con las doctrinas más recibidas.
Generalmente propone o expone un principio algún autor doctrinario, extrayéndolo de las normas confirmando la aseveración de Deveali de que los principios no constituyen más que una emanación de las normas o de la propia jurisprudencia, advirtiéndole en la sistematización de los fallos judiciales.
Si bien la doctrina no los crea, los descubre a través de un esfuerzo de indagación de lo esencial y de la clarificación de la tendencia que se advierte, en ese proceso de afirmación, consolidación y afianzamiento.
Hay una labor complementaria de relevamiento de las tendencias que sólo se advierten a través del estudio de muchos fallos que permite distinguir lo fundamental de lo anecdótico, lo sustancial de lo particular. Esa labor la suele hacer el doctrino, a quien corresponde muchas veces la tarea de darle nombre al principio, lo que facilita su difusión y su arraigo.
Pero, a su vez, esa labor de extracción realizada por la doctrina de las líneas permanentes que se descubren por debajo de la pluralidad de normas y el elevado número de fallos, no puede considerarse definitiva hasta que no haya sido reconocida por la jurisprudencia, lo que le da no sólo mayor difusión, sino también mayor respaldo, prestigio y consagración.
Hay, pues, una interacción entre doctrina y jurisprudencia de la cual resulta el surgimiento y el reconocimiento de los principios.
Todo este proceso recíproco de retroalimentación marca uno de los niveles más alto de recepción de la doctrina. Es el ejemplo paradigmático de la doctrina más recibida o más admitida.
Cabe agregar en apoyo de esta manera, un tanto desregulada, de formación, que no hay ninguna forma preindicada para que surja un principio o para que se le reconozca como tal.
Por otro camino, el profesor español Gaspar Bayon Chacón llega a la misma conclusión: los principios específicos del derecho del trabajo “son simple postulados que sociológicamente primero y jurídicamente después, por disposiciones legales o por resoluciones judiciales, se han convertido en criterios de orientación del legislador y el juez en defensa de la parte que se estimó más débil en la relación laboral para restablecer con un privilegio jurídico una desigualdad social. Son mandatos morales que se han impuesto por las vías indicadas al servicio de un pensamiento de justicia social. Algunos han llegado a obtener un reconocimiento legal; otros son sólo criterios de orientación del juez o del legislador. En ningún caso tienen vigencia como fuentes del derecho de forma directa, sino a través de una norma; pero, en cambio, revisten siempre un sentido moral, derivado del fundamento de equidad de que proceden”.
Hemos subrayado algunas palabras porque expresan el núcleo del pensamiento manifestado en el párrafo y porque marcan el punto de coincidencia con la tesis que estamos defendiendo.
8. Más que una fuente, los principios son emanaciones de las otras fuentes del derecho.
Desde luego, de la legislación porque resultan de una sistematización de muchas normas. Esa sistematización suele ser realizada por la doctrina ya que son los autores y los profesores los que descubren, señalan, explican y analizan esas líneas rectoras o directrices.
Esta labor no la realiza solo la doctrina, sino la constituye en armonía y colaboración reciproca con la jurisprudencia.
Ya hemos señalado que le corresponde a los autores doctrinarios esa labor de descubrimiento, exposición, denominación y explicación del alcance de cada principio. Dependerá del acierto y solidez de la exposición, del vigor con el que se fundamentan las conclusiones, de la prudencia y de la sabiduría para desentrañar lo que resulta de múltiples disposiciones y, sobre todo, de muchas sentencias, que las conclusiones aparezcan como tesis individual del expositor o como tendencias generales que puedan llegar a la categoría de principios.
Pero sin subestimar el papel que juega la doctrina, no puede negarse el carácter protagónico de la jurisprudencia en la creación de los principios.
Es cierto que la propia profesora Galantino que es la que más ha puesto de relieve la formación jurisprudencial de los principios destaca la participación de los abogados litigantes en el proceso creativo de los principios que ella llama jurisprudenciales. En abono de esa afirmación, expresa ”los principios jurisprudenciales se presentan, pues, como una categoría compuesta, en el sentido de que en su elaboración participa una pluralidad de sujetos profesores universitarios, jueces, abogados con una contribución que no es fácilmente cuantificable y que es cualitativamente variable en las diversas épocas históricas.
De alguna manera, la jurisprudencia con sus sentencias suministra el material básico, con la reiteración de sus fallos en la misma dirección está creando la tendencia que la doctrina ha de reconocer y destacar, y con la recepción de las conclusiones doctrinarias está sellando la existencia del principio. Con toda la relatividad que esta noción tiene, le da la autenticidad.
Sin decirlo ni proclamarlo oficialmente, con ese método informal por el que surgen los principios, la jurisprudencia es quien los oficializa, los publicita y los difunde.
Como se ve, los principios aparecen envueltos y expresados por otras fuentes. Pero, además, cumplen una función inspiradora y guiadora en la interpretación del juez, que desborda la función de fuente del derecho y los sitúa en otro plano.
